为了保障律师在侦查阶段行使调查取证权,必须有合理、完善的机制保障。机制保障主要有两项内容:一是设定合理完善的调查取证程序,二是设定行之有效的救济程序。
1. 关于调查取证程序
律师行使调查取证权的方式有两种:一种是不具有强制力的调查,另一种是需要有强制力支持的调查。原则上讲不具有强制力的自行调查有法定的授权即可进行,但现实中却并非如此简单。这种权利仍然需要在合理机制的基础上才能得到实现。在我国目前的机制框架下,至少有两个问题需要在机制上加以解决:一个是被告方司法鉴定启动权问题,另一个是私人侦探的合法性问题。
在域外立法中,被告方具有司法鉴定的启动权是通例。控辩双方都平等享有司法鉴定启动权,法院只对双方的鉴定居中裁判,而实践中也有一些案件正是因辩护方提供的司法鉴定意见被采纳而判决无罪的。但是在我国现行法律中,虽然既没有明确规定被告方具有司法鉴定启动权,也没有否定被告方具有司法鉴定启动权,但事实上并不认可被告方的这项权利。司法实践中,多次出现过辩护律师委托司法鉴定被拒绝和即使做了鉴定也不被法院接纳的情况,同样理由就是被告方没有司法鉴定启动权。这种现状,既无法律依据,也违反国际惯例,但多年来却一直延续至今而不得解决。
但是,司法鉴定权是律师调查取证权的重要组成部分,这个问题不解决,无疑会削弱律师调查取证权。所以,在法律上明确规定被告方具有司法鉴定启动权,是律师行使调查取证权的机制保障,在侦查阶段这种机制保障更为重要。
关于私人侦探合法性问题,是律师行使调查取证权的另一个机制保障。在域外一些国家,律师委托私人侦探进行调查取证是一种普遍方式,因为私人侦探具有比律师更有效的调查手段。我国前些年已经涌现了一些私人侦探机构,也曾经有律师开始与这些机构开展合作,但由于这些机构后来没有取得合法性而逐步解体。
应该说,律师委托私人侦探协助是实现调查取证权的一种有效方式,既发挥了私人侦探的专业优势,又减少了律师的压力。更重要的是,借助这种专业化的调查取证,可以更有效地检验和保障侦查证据的客观性与合法性。所以,私人侦探合法化,应该在法律上予以明确。
关于需要强制力保障的调查取证权,则需要出具调查令的方式才能得以实现。尤其在我国当前相当多的机构和个人不愿意或者不敢于配合律师调查取证的环境下,调查令的作用就更加重要。如果缺少这种机制,律师调查取证权在多数情况下会无法实现。但是,侦查阶段申请调查令,在我国目前存在机制上的障碍。因为,按照目前的诉讼程序的设计,在侦查阶段还无法向相对应的法院申请调查令。
所以,设立预审法官制度应当是在立法上加以解决的问题。在这种机制下,律师的调查不仅可以得到保障,而且也能够得到规范。
在完善调查令机制的同时,还应当设立侦查机关证据披露制度。例如,如果律师需要进行司法鉴定时,侦查机关应当提供其掌握的鉴定材料。律师需要核实某项证据的内容,可以依程序向侦查机关要求查阅或复制。嫌疑人的供述笔录,更应该向辩护律师披露。否则,由于侦查机关侦查在先,对于其先行调取的证据,律师因无法知悉相关内容则无法行使调查权。目前的证据开示只适用于审查起诉阶段,如果要求在侦查阶段披露证据,会有相当难度。但是,侦查证据的单方垄断也恰恰暴露了以侦查为中心诉讼模式的弊端,而这种弊端又进一步暴露了形成冤假错案的机制漏洞。侦查阶段证据披露,正是消除这种弊端的有效方式。因为辩护律师在侦查阶段更早了解了侦查证据,可以从另一种维度去审视这些证据并以自己的方式去核实真伪和补充调查。这种机制形式上似乎是给侦查机关出了难题,如有观点认为是妨碍侦查,但事实上是对侦查活动起到了监督与制约作用,从而会减少侦查活动的失误和违法性。当然,在这种机制下律师的行为同样也需要规范而不得发生妨碍侦查的后果。
侦查阶段证据披露是一种有限披露,即可以将一些应当保密和明显妨碍侦查的证据在侦查终结前暂不披露,但是除此之外的其他证据是可以并且应当向辩方披露的,这种机制在国际社会中也是通例。
在法国,侦查结束前律师有权有限度地接触证据。法国刑诉法77-2条规定,在初步调查的任何阶段,当检察官认为该决定不会损害调查效率时,可以将全部或部分案卷副本提供给嫌疑人、受害人或其律师,并允许其提出认为必要的意见。法国刑诉法第63-4-1条规定,被拘留者的律师有权查阅以下文件:拘留通知书、医疗证明、讯问笔录。
在德国,在案件尚未正式起诉的调查阶段,辩护律师也有权查阅与案件相关的关键材料。德国刑诉法第147条规定,在任何诉讼阶段,均不得拒绝辩护人查阅下列材料:1、被告人的讯问笔录;2、同案人的司法调查笔录;3、专家鉴定意见书。
在英美法系的对抗式诉讼模式中,虽然没有成文法规定侦查结束前向被告方披露证据,但经法官同意后可以披露相关证据。
所以,不应该凭借主观推定,以妨碍侦查为理由,以牺牲司法公正为代价,因噎废食地一概对侦查证据秘而不宣。
2. 关于救济程序
保障律师在侦查阶段行使调查取证权的救济程序,主要体现于两个方面:一方面是具有渠道畅通的申诉程序,另一方面是干预律师调查取证权的行为要承担相应的法律后果。
关于申诉程序的设立,不仅应当有法院和检察院的对应机构和必须答复的刚性规定,而且应当设立有律师协会和司法行政机关参加的联动机制,以确保在律师调查取证权受阻时,能够及时排除障碍,保障其申诉的权利得以实现。需要强调,这种救济程序的作用不仅仅体现于事后救济,更重要的是要体现于能够保障律师的调查取证权得到顺利实施。
关于干预律师行使调查取证权所应当承担的法律后果,法律上应当加以明确规定。而且,如发生律师调查取证权因受到干预而不能正当行使时,应当由干预者承担由此而产生的不利后果。
值得深入探讨的是,设立与完善保障侦查阶段律师调查取证权的救济程序,检察院的监督机制应当发挥重要作用。一直以来,检察院的监督权偏重于审判阶段,而在侦查环节则体现得不够充分。因此,检查监督权前移至侦查阶段,应当是一个值得深入探讨的重要课题。如能加大检察机关对侦查活动的监督力度,不仅有利于保障律师在侦查阶段的调查取证权,也可以增强检察机关审查证据的主动性和客观性,使其可以在侦查活动的过程中更及时和更直接地了解侦查证据,为审查起诉活动奠定基础。
关于侦查阶段律师的调查取证权问题,虽然见仁见智,但趋势不会改变,何时实现,只是时间问题。只要法治的脚步不停,就一定会成为现实。